⊙上海序伦律师事务所 陈少兰 

　　案情简介：

　　投资者小王在购买某上市公司股票后得知，该公司控股股东长期占用上市公司巨额资金，且未在此前的历次年报中加以披露，小王因此受损。经打听得知，银行在年审中向相关审计机构出具了虚假的银行询征函，而审计机构并未察觉。小王认为银行与审计机构在此过程中有故意或重大过失。小王目前是否有诉权？应将谁列为被告？能否将银行与审计机构列入共同被告？

　　律师分析： 

　　关于证券市场虚假陈述而引发的民事赔偿案件，目前的主要依据是《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称“通知”）及《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“规定”）。本案中，小王现时是否有诉权，以及银行与审计机构是否构成共同侵权应视具体情况而定。

　　（一） 关于诉权

　　“通知”在立法当时，设立了行政处罚决定前置程序。根据该规定，如果小王所指的上市公司或相关中介机构，截至目前未受到证券监管机构行政处罚或有人民法院生效的刑事裁判文书，则小王现时将无法起诉。

　　（二）关于银行与审计机构是否构成共同侵权

　　审计机构只要证明其已尽合理审慎的形式审查义务（如，审计机构没有义务也没有能力审查银行公章的真伪，因此，审计机构的审查义务称为形式审查义务），且其审计时遵守了审计准则，则很难将其作为虚假陈述人列为共同被告。

　　但作为银行，如明知上市公司存款已经被大股东占用，却仍然在询证函数据无误处加盖公章，做出虚假意思表示，则明显具有共同故意，可以列为共同被告。

　　（三）关于被告的列入

　　就本案而言，根据“规定”第七条您可以列的被告为虚假陈述行为人，包括了(一)发起人、控股股东等实际控制人；(二)发行人或者上市公司；(三)证券承销商；(四)证券上市推荐人；(五)会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；(六)上述(二)、(三)、(四)项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及(五)项中直接责任人；(七)其他做出虚假陈述的机构或者自然人。