信托制度如何更好服务现代金融——专访上海对外经贸大学教授汪其昌
中证报中证网讯（记者 吴杨）信托财产独立性为何不是绝对的“护身符”？为何全球金融采用信托制度为基础制度？带着这些疑问，记者专访了上海对外经贸大学教授汪其昌。
汪其昌曾有大型国有企业、商业银行、信托公司多年实务和管理经历，是长期致力于衡平法与信托法、法律与金融交叉研究的学者。在他看来，信托绝不仅仅是理财和金融工具，还是现代金融和商业中许多新型财产权构造的基础结构，更是规制金融交易分工合作中道德风险的基础治理制度。他认为，接下来的破局之道在于将《信托法》升格为适用于金融部门和金融业务的一般法。
从案例看信托的权利构造特质
2002年，青岛啤酒与全球啤酒公司美国Anheuser-Busch公司（下称A-B公司），达成了一项历时多年谈判才落定的合作：A-B公司以1.82亿美元认购青岛啤酒在港发行的定向可转债，七年后全部转换成H股，最终持有青岛啤酒27%的股份和表决权，其中就7%的股份而言，A-B公司享有其经济利益，青岛市国资委全权行使表决权。
汪其昌指出，青岛市国资委再将这7%的表决权以信托方式委托给一家公司，由该公司担任双方的共同受托人。按照双方的战略合资协议，青岛市国资委最终以30.56%的股份获得了37.56%的表决权，保住了控制权，同时获得发展所需资金；A-B公司享受第二大股东27%的股份分红和股价差，获得了足够的动力提供管理、技术及营销网络支持。
“这个案例有力地说明了信托是一个好的财产制度，好在信托财产权利模块化分解组合，权利束中任何一种权利都可以单独拿出来交易，由不同的人行使，进行专业化分工合作以解决各方利益冲突和矛盾，提高资源配置效率。”汪其昌认为，信托财产的适用空间远不止于传统资产，其财产结构成为现代数字资产、知识产权、信息资产、证券化资产等新型财产权和现代商业的基础财产结构。
然而，我国《信托法》历经四十余年发展，最初主要为信托公司吸收资金发放贷款而立，如今虽已覆盖资产服务信托、资产管理信托和公益慈善信托三大类，但汪其昌强调，这些业务并非信托公司的特许经营权，其他机构、组织等均可依法运用信托法律制度。比如，华宝信托“睦林守望”1号玉林东路社区服务信托设定了由居委会担任监护人、社区发展基金会担任监察人、专业社工机构和医疗机构担任执行人。
资产证券化、财富管理业务等领域，信托公司、银行、券商、保险公司等均可同台竞争与协作。“若仅将《信托法》视为约束信托公司的部门法，既难以营造公平合理的营商环境，也违背了同类业务适用同样法律拘束的全球通行法律适用要求。”汪其昌表示。
信托财产权何以优于其他法律关系的产权制度
汪其昌认为，经济增长和社会发展的核心动力之一在于专业化分工与合作，分工合作链条越长，交易安全与效率就越发关键。在这一层面，信托法律制度展现出优于股、债等其他法律关系的特殊优势，集中体现为两个方面：一是信托财产的独立性，二是对法定的或者拟制的受托人施加繁重苛刻的信义义务。二者协同作用，能有效治理分工合作中普遍存在的机会主义和懈怠行为导致的道德风险。
所谓信托财产的独立性，是指信托财产独立于委托人、受益人和受托人的固有财产；具备破产隔离功能；禁止与委托人、受托人和受益人的债务抵销，也禁止不同信托财产之间相互抵销；禁止法院强制执行；具有追踪效力；禁止受托人将不同信托财产混同。
汪其昌特别提到，我国现行《信托法》尚未移植追踪规则。他引用国际金融法学家伍德的经典比喻加以阐释：一位不诚实的公司董事从公司“借”走一幅毕加索名画挂于自家餐厅，其不诚实的妻子卖掉了这幅画并把卖画所得存入她儿子账户。不诚实的儿子用这笔钱为不诚实的女友买了一枚钻戒，女友把钻戒变现后将钱存入另一男友联名账户，后者购得一辆法拉利跑车。他们都很清楚自己的行为是欺骗行为。后来，他们都破产了，最初的毕加索名画变成了现在的法拉利。
那么谁拥有这辆法拉利？是最初拥有毕加索名画的公司，还是最后买了法拉利跑车的人？答案是那家公司。
汪其昌说，自董事之后的每一位经手人均被视为推定受托人，名画、资金账户、跑车，都是信托财产。追踪规则意味着，不管因何种原因和以何种形式，信托财产被转移到第三方，仍为信托财产，受让第三方被视为推定受托人，对原受益人负有信托义务，一直追索到最后一个人，但对支付对价不知情者除外。
但信托财产独立性并非无条件的“护身符”，其适用须满足两项严苛前提。汪其昌表示，第一是信托财产来源要合法，没有刑事犯罪、合法缴税且无逃债行为；第二是委托人保留的控制权需受到分权制衡约束。例如，2024年，新易盛家族信托的委托人直接指令受托人违规减持，受到证监会处罚。
从治理机制到修法方向
根据《证券投资基金法》，基金与基民是信托法律关系，基民购买的基金份额即为信托财产，管理人要为基民最佳利益服务。根据《公司法》，上市公司高管与公司和董事会也是信托法律关系。我国《证券法》中若干禁止性交易规则、集团诉讼和信息披露等都源于信托法理。
汪其昌指出，信托法律关系远不止用于财产管理与传承安排，更是一套精巧的治理机制。
“一旦法定或者拟制信托法律关系成立，与一般合同义务不同，受托人对受益人负有强制性和任意性质的信义义务——忠义义务和谨慎义务。这两个义务分别包含许多子规则：忠义义务要求不得有利益冲突、不得未经允许和正当程序获利、为受益人最佳利益服务等；谨慎义务包括尽职调查、具有专业技能、组合投资、适当性等。”汪其昌表示。
他认为，前者是否定性义务，告诉受托人不应该做什么；后者是肯定性义务，告诉受托人应该做什么。这有利于金融创新和金融发展。
这两项义务同时也是受益人的权利，受益人可通过诉讼救济或公诉寻求强制履行、撤销、获益返还、变更、赔偿等多种救济方式。一旦义务和救济方式被违反，无论是法定受托人还是拟制受托人，都有可能受到民事、刑事、行政的惩罚性处罚，形成“长牙齿”的强效威慑。
值得一提的是，这两项义务治理不公平、不平等、不正当的交易，有别于担保、拍卖等制度，其作用在于治理分工合作中因信息不对称、地位和专业知识优势等导致的机会主义和懈怠行为所引发的道德风险，把代理成本内部化以提高交易效率。
支撑高效运转的制度底座，是信托内部的分权制衡结构。汪其昌表示，在许多运用信托法律关系的领域内，委托人、受托人和受益人任何一方均无法独断行使控制权，必须分工行使权利且相互制约，以达成微妙平衡，为受益人和信托目的最佳利益行事。
“正是凭借独特的信托财产权利结构、信托财产独立性特质和信托独特的治理机制，信托法深度参与市场，成为维护市场有序运行的基础法律制度，全球许多国家移植信托法律制度运用于商事和金融领域。”他说。
中央五部门近日与上海市人民政府联合印发《上海国际金融中心发展离岸金融行动方案》，明确提出设立家族办公室。全球离岸金融和家族办公室的底层法律制度正是信托制度。面对高水平制度型金融开放新格局，汪其昌呼吁，尽快修改《信托法》，将其从拘束信托公司的部门法改为拘束境内外金融部门和金融业务的一般法。