现货还是非法期货交易，这是个问题！

　　“以现货交易之名行期货交易之实”成为人民法院审理特定现货交易市场业务模式引发纠纷的基本思路。

　　例如，某省高级人民法院在审理一起相关纠纷时称：“关于案涉交易行为性质及效力的认定，即是期货交易还是现货交易的问题。首先，根据已查明的事实，客户买卖的并非现货，而是以‘某某油’等为名称的标准化合约，这一点符合期货交易特征；其次，某某公司的交易规则实行保证金制度，客户支付一定比例的保证金就可以进行交易，在风险率低于50%时，某某公司有权对客户合约进行强制平仓，这与期货交易保证金的结算方式一致；再次，表面上客户通过某某公司进行一对一交易，但某某公司同时与多个客户开展交易，也就说某某公司通过向客户提供买卖交易价格，并按照其提供的价格接受客户的买卖要求，构成了事实上的集中交易；第四，案涉交易的‘某某油’标准化合约，虽表面上看客户可以提取或延期交收，但实际上客户不需要进行真实的现货交割或转移现货所有权，而是通过价格的涨跌就可获得利益。也就是说，该标准化合约可以采取期货交易的模式，符合期货交易的特征。依据我国法律行政法规的规定，期货交易应当在依法合规的期货交易场所进行，禁止在依法设立的期货交易场所之外进行期货交易。按照《中华人民共和国对外贸易法》及《原油市场管理办法》、《成品油市场管理办法》等规定，任何从事原油、成品油进出口、批发、仓储、零售的企业，都必须具备法律法规所规定的资质条件，取得相关政府部门的经营许可。本案中西部交易中心和某某公司并未取得期货交易的许可，也未取得原油销售的特许资格，其提供交易平台的行为，符合期货交易中做市商的根本特征，其交易规则并不符合商务部《商品现货市场交易管理办法》的有关规定，实质是以现货交易名义进行电子期货交易，原审法院根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》中相关规定认定案涉交易无效正确，本院予以维持。”

　　然而，针对现货合同的性质，不同人民法院存在不同看法。例如，最高人民法院在一份民事裁定书中指出：“本案再审的焦点是，《客户协议书》是否属于无效合同，交易损失由谁承担。本案合同约定的是贵金属现货交易和现货延期交易，不属于期货交易，不适用《期货交易管理条例》。”故认定涉案的现货交易和现货延期交易合同有效。

　　面对两种不同的审理意见，笔者不禁要问：现货交易合同的效力究竟如何认定？笔者团队认为：现货交易合同的效力认定，应当依照现货交易合同内容，对现货交易合同进行客观解释；在认定过程中，应当围绕相关法律规定，对认定合同效力的法律进行实质解释——解释合同不能仅仅依照合同的字面含义，也应当考虑合同订立的目的；解释法律不能仅仅依照法律的字面含义，也应当考虑立法目的。

　　就上述案件引发的纠纷而言，不能仅仅从标准化合约交易、保证金结算、集中交易便轻易将某种投资性合同认定为非法期货交易，因为该种交易模式与延期现货交易在本质上难以区分。就上述案件审理过程中的法律适用而言，更不能仅凭据合同内容而任意选择法律适用：例如，上述案件中，其本质交易与油类产品无关，因此人民法院参照《原油市场管理办法》《成品油市场管理办法》值得商榷。

　　目前，现货交易市场的整顿仍在紧锣密鼓地进行。在这一过程中，行业阵痛不可避免。现货市场理顺业务定位、杜绝市场操纵、投资人明确交易目的、监管机关及司法机关合理区分期货交易与现货延期交易或是现货交易业务的改进方向。

　　（作者单位：北京大成律师事务所）