中新网8月27日电 8月23日，被称为新中国成立以来“国内最大的股权纠纷案”——福建民营企业家陈发树诉云南红塔集团的云南白药股权纠纷案在云南省高等人民法院正式开庭审理。此次开庭审理是继今年3月15日首次交换证据后，控辩双方第一次对簿公堂。原告方申请追加与被告方云南红塔有上下级隶属关系的中国烟草总公司、云南烟草公司和红塔烟草公司为第三人。
在庭审现场双方的辩论中，呈现四大焦点：一是谁给民企造成了巨大损失？二是国有资产流失怎么界定？三是为什么陈发树案成为民企温度计？四是谁才是此次股权转让的有权审批者？
焦点一：谁给民企造成巨大损失？
该案涉资金额高达22亿元，在2009年陈发树与云南红塔签订股权转让协议且前者将全部款项转入对方账户后的长达800天里，陈发树的22亿被成为“无息存款”，而且按照云南白药股份两年多的升值来看，原本应该归属陈发树的超过本金的巨额孳息收益(若按目前云南白药的股价计算，市值已逾52亿元，而最高时曾高达60多亿)，也同时坐地蒸发，令这位民营企业家遭遇巨大损失。
关于为什么拒绝履约，对此被告红塔集团有一个论点：“不是我不想履行合同，而是上级不让我履行合同，我没有办法不执行上级的指示，所以我不构成违约。”但如果按此逻辑，与此同时，它的上级中烟总公司则可以说，我不是合同当事人，我不同意，不算违约。那么，在国有企业因为上级的原因违约的情况下，合同相对人就将永远处于“上不沾天，下不着地”，“喊天天不应，叫地地不灵”的悲惨境地。
陈发树最开始确实想从被告的上级主管单位即中烟总公司方面来解决问题。2012年4月16日，陈发树授权其代理律师正式向国家烟草专卖局(与中烟总公司属于一个机构、两块牌子)提出行政复议。针对这一申请，国家烟草专卖局以企业身份(中烟总公司)，认为陈发树的请求“不属于行政复议法规定的复议范围”以拒绝。随后，陈发树于5月7日向北京第一中级人民法院提起行政诉讼，随后又收到法院行政裁定书称：“起诉不属于人民法院受理范围，不予受理！”至此，陈发树提请的行政复议和行政诉讼，均出现求告无门的困境。
而最令人费解且值得注意的一点在于，在国家烟草专卖局的回函之上，所盖公章并非法制工作机构的专用章或行政复议专用章，取而代之的是“人民来信来访专用章”，即陈发树依法申请的行政复议和人民信访划上了等号，这是一个啼笑皆非、漏洞百出的回复。
原告代理律师说：“中烟总公司在本案中经常发生角色错位(如果我善意地不将它理解为有意的角色变幻的话)。有趣的是，当受害人对它的行为提出行政复议申请和行政诉讼的时候，它却缩头变脸，断然否认自己的所为是行政行为，而且千方百计阻止相关的行政复议和行政诉讼程序的启动。”言下之意，中烟总公司在行政复议和行政诉讼阶段中表现出的政企不分、“亦官亦商”身份转换，大玩“变脸”让人无法接受。
“中烟总公司作为本案被告云南红塔的唯一出资人和实际控制者，作为本次交易的发动者和卖方实际操纵者，构成了出资人和实际控制人操纵交易的行为，而被告不过是中烟总公司糊弄国资委和玩弄善意相对人的提线木偶。”也正因如此，有鉴于中烟总公司、云南烟草公司和红塔烟草公司与被告云南红塔存在上下隶属关系，且均参与了此次股权转让的审批流程，故原告方向法庭申请追加这三个公司作为本案无独立请求权第三人参与诉讼。
“陈发树这个案例中真正暴露出来的，是国有资产在形态转换过程中的诚信品质问题。”在中国社会科学院法学研究所研究员席月民看来，这才是造成此案纠纷的“元凶”。国企民企间不平等的市场地位、以及制度性的歧视，都让民企在与国企的市场交易中处于弱势，出现双方交易中的“不平等、不稳定、不规范”的“三不”局面，使合约无法在公平、公正的对话机制中履行。
焦点二：国有资产流失怎么界定？
中烟总公司在7号的批复中不同意的理由是“防止国有资产流失”，这涉及我国关于“国有资产流失”如何界定的问题，也直接关系到中烟总公司做出的批示是否合理合法。
据了解，目前没有政策法规非常清晰地定义“国有资产流失”，而在实际操作中，也是以审批人的主观判断为主。结合云南白药股价来看，中烟总公司在800天以后才“突然发现”国有资产流失，外界也纷纷猜测是否也与股价大涨有关，说通俗一点，就是中烟总公司不能接受“卖亏了”。
