上交所相关负责人向记者明确表态,在关注“章程之战”时,监管的出发点,旨在平衡好发挥收购制度功能和保持公司治理稳定有序的关系,平衡好保护股东基本权利和维护公司整体利益的关系,平衡好对董监高的适度保护和防止不当利益输送的关系。
8月20日,两家沪市上市公司不约而同地发布了内容近似的公告——在上交所问询和山东证监局约谈的监管合力下,山东金泰对其前期提出的章程修订案进行了调整,仅保留“有召集权和提案权股东需满足连续持股270日以上”的一项要求,对其他条款的修改均被取消。同日,前期拟对公司章程进行大量修订的另一公司宣布,取消原定的股东大会,称将对章程修订案进行调整后再另行召开股东大会。
一叶知秋。现今收购和反收购这场“权利的游戏”中,上市公司的控制权变成了布满尖刺和倒钩的“铁王座”:挑战者想要获得它,必须有披荆斩棘的勇气面对公司设下的“天罗地网”;而在位者面对真实或假想的强敌和暗处躁动的资本,则如坐针毡,但因为监管的介入,又无法随心所欲地挥舞权杖。
作为维护市场公平秩序、保护股东权利的第一道防线,监管者对于近期屡屡触碰下限的反收购举动,已经亮明了态度,其结果亦往往让反收购一方知难而退。更值得关注的是个案问询背后的监管逻辑。上交所相关负责人向记者明确表态,在关注“章程之战”时,监管的出发点,旨在平衡好发挥收购制度功能和保持公司治理稳定有序的关系,平衡好保护股东基本权利和维护公司整体利益的关系,平衡好对董监高的适度保护和防止不当利益输送的关系。具体关注上市公司是否存在限制投资者依法行使股东权利、是否涉及利益输送、其对“恶意收购”的自行界定是否违反公平原则等情形。
当然,市场还是更期望能在制度层面对突出矛盾、争议问题给予调和及回应。“这是一个需要从全局角度及时解决的问题,尤其应考虑在制度上对基础性、难点性问题进行回应。”有业内人士向记者表示。
反收购条款“升级”
“相比此前单个公司修改单一条款的案例,最近,在越来越多的案例中,涉及的条款越来越多样,层次越来越多,(对外来收购方的)限制也越来越多。”一位投行人士向记者表示。
其中,初级版的反收购条款,只是对章程中某一项或者少数条款作出调整。例如被“开南帮”举牌的*ST新梅,在2014年对方收集筹码的过程中,亦有修改公司章程之举。当时修改的核心内容是将发起股东大会临时提案的股东资格由“单独或者合并持有3%以上股份的股东”提高到了需“连续持股12个月”;在董事的选举或更换方面,则加入了“董事会换届选举时,更换董事不得超过全体董事的三分之一”等条款,其核心是防止收购方利用持股优势进行“大换血”,全控董事会。
时至今日,这种“试探式”的章程修改已被“天罗地网式”的修改所取代,而且正以惊人的速度被越来越多的上市公司复制。
其中,抬高股东行权门槛已是最主流的做法。近期多家公司在章程中提高了《公司法》规定的股东行使“改选董监高提案权”、“自行召集股东大会权”所需的持股比例、持股时间要求。例如,要求股东连续持股时间为270日以上的、12个月以上的,甚至还有要求连续持股两年以上、且持股比例在15%以上的股东才有权提出改选提案。
另一大方向是给现任管理层设置“保护条款”,即限制董监高改选人数、任期或者决策程序。有的规定每年或每次改选时董监高可更换的比例;有的对董监高的任职资格作出特别限制,如要求执行董事的任职条件包括“在公司任职十年以上”。
一个近期才出现的动向是所谓“金色降落伞”条款。即发生恶意收购时,公司董监高、核心技术人员等在任期尚未届满而任职终止时,不论其主动离任还是被动解职,公司都必须支付高额补偿金。
更令人诟病的是信息披露义务触发时点“下移”至3%。如规定持有公司股份达到3%时,即触发披露义务,且披露期间不得继续买卖公司股票;此后,持股比例每增加或者减少3%,即触发报告或披露义务。
在上述种种设计的基础上,反收购方引入的“恶意收购”概念,更是成为对抗收购的万能钥匙。一旦触发了公司认定的“恶意收购”,上市公司现任董事会的权利会被放大。例如,有条款规定,董事会可采取章程规定的以及虽未规定,但法律、行政法规未予禁止的且不损害公司和股东合法权益的反收购措施,而无需另行单独获得股东大会的决议授权,甚至包括为公司选择其他收购方,以阻止他人收购。